در دادسراهای عمومی و انقلاب کشور، رویه است که بازپرسان دادسرا را برای زمان خارج از وقت اداری که به ساعت یا وقت کشیک مرسوم است، همردیف با دادیاران به عنوان قاضی کشیک دادسرا، در لیست کشیک روز و شب قرار می‌دهند. موافقان این رویه، علت اصلی آن را کمبود دادیار می دانند و عقیده دارند که در صورت مواجهه شدن دادسرا با کاهش دادیار، می توان از وجود بازپرس همان دادسرا استفاده کرد. در مقابل، مخالفان این رویه نظر دارند که این امر مغایر اصل استقلال مقام تعقیب از تحقیق است و نباید بازپرس به عنوان قاضی کشیک دادسرا تعیین شود.
پست حاضر در صدد است تا بررسی نماید که آیا تعیین بازپرس به عنوان قاضی کشیک، امری واجد وجاهت قانونی می باشد یا فاقد مشروعیت و در صورت اخیر، علت آن چیست و چگونه قابل توجیه خواهد بود؟
برای پاسخگویی به پرسش مزبور لازم است تا به عنوان مقدمه ضمن نگاهی گذرا به تعریف اصول و تشریفات دادرسی، تفاوت این دو را با هم بررسی نماییم.
اصول دادرسی؛ مبانی و قواعدی است که مقررات بر پایه آنها وضع می‌شود. نظیر اصل ترافعی بودن، اصل علنی بودن، اصل کتبی بودن، اصل شفاهی بودن. اصول غیرقابل تغییرند و با وصف تغییر قانون، لایتغییر خواهندبود و قانونگذار حق تغییر آنها را ندارد بلکه باید مقررات خود را بر برپایه این اصول وضع نماید. اگر تصمیمی خلاف هریک از اصول و قواعد وضع شود، تصمیم باطل خواهد بود.
تشریفات دادرسی؛ مقرراتی است که قانونگذار با توجه به زمان، مکان و تشریفات خاص، برای اجرای بهتر عدالت وضع می‌کند ولی قابل تغییرند. مثلاً قانونگذار در ماده 132 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری 1378 تعداد قرارهای تامین کیفری را 5 قرار تعیین نموده‌بود در حالی که در ماده 217 قانون آیین دادرسی کیفری این قرارها را به 10 قرار افزایش داد. برای مطالعه جزئیات بیشتر به پست اصول و تشریفات دادرسی؛ تعریف، تفاوت و تمایز این آن ها مراجعه نمایید.
با توجه به آنچه فوقاً بیان شد، پاسخ پرسش از نظر ما نیز منفی است زیرا، در امور کیفری یکی از اصول مسلم و پذیرفته شده از سوی قانونگذار، اصل استقلال مقام تعقیب از تحقیق است. اصل تعقیب در ماده 11 قانون آیین دادرسی کیفری ایجاب می‌کند تا مقام تعقیب که دادستان به عنوان مدعی العموم، از مقام تحقیق که بازپرس یا مستنطق، جدا و مستقل از هم باشند، چرا که مقام قضایی که در وقت کشیک وظایف دادستان در امر تعقیب را انجام می‌دهد، در حقیقت معاون وی محسوب می شود که خود طرف دعوی کیفری خواهدبود و تعیین بازپرس به عنوان قاضی کشیک به این معناست که بازپرس پیشتر طرف دعوایی قرارگرفته که باید خود همان دعوی را بعداً رسیدگی کند. این امر، نقض اصل پیش گفته و خروج بازپرس از بی‌طرفی در تحقیقات است که مؤکد ماده 93 قانون آیینی دادرسی کیفری است.
به نظر ما، استدلال کمبود دادیار برای وقت کشیک هم نمی‌تواند احتجاجی موجه برای نقض اصل پیش گفته باشد زیرا در ماده 92 قانون مزبور برای کمبود بازپرس، دادیار پیشنهاد شد اما عکس آن در قانون فاقد حکم است.
همچنین وقوع جرم در مرعی و منظر بازپرس هم نباید موجهه این شبهه باشد که بازپرس می‌تواند قاضی کشیک قرار گیرد، زیرا این امر ناظر به فرضی است که جرم در مرعی و منظر بازپرس واقع شد ولی دادستان در محل حضور ندارد و یا دسترسی به وی میسر نمی‌باشد اما در فرض سئوال که دادستان یا معاونین وی در محل حضور دارند، قابل توجیه نیست.
نظر به این که نقض اصول، برخلاف تشریفاتی که به آن درجه از اهمیت نباشد که موجب نقض تصمیم شود، موحب بطلان تصمیم است، در نتیجه باید تصمیمات بازپرس در این زمان را باید باطل دانست.
