پیشتر رأی شماره ۹۳۰۹۹۷۰۹۰۹۳۰۰۳۲۴ مورخه ۹۳/۷/۲۸ شعبه ۲۹ دیوان عالی کشور با عنوان «صرف ارسال پیامک های متعدد غیر اخلافی و پرینت مکالمات تلفنی میان زن و مرد نامحرم مصداق ارتکاب فعل حرام نیست» که در نقض رأی شماره ۵۴۰۰۰۳۷ مورخ ۱۳۹۳/۳/۲۷ دادگاه کیفری استان صادر شد، در قضاوت آنلاین منتشر گردید که اینک در صدد هستیم تا با بازخوانی آن از منظر دیگر، مشخص نماییم که منطوق صحیح رأی شعبه ۲۹ فوق صرفاً همان است که بیان شد یا می توان استنباط دیگری نیز نمود.
هرچند از یکسو برخی نظریات مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه از جمله نظریه شماره ۲۴۵۳/۷ مورخه ۷۸/۶/۱ و نظریه شماره ۳۸۸۰/۷ مورخه ۸۱/۴/۱۹ مقرر می‌دارد: صرف مکالمه تلفنی، مکاتبه و ارسال پیامک بین زن و مرد نامحرم از مصادیق ارتباط نامشروع مقرّر در ماده ۶۳۷ قانون مجازات اسلامی-کتاب پنجم تعزیرات مصوّب ۱۳۷۵ نیست و از سوی دیگر برخی معتقدند اصل قانونی بودن جرائم و مجازات ها، اصل تفسیر مضیق قوانین جزایی و اصل تفسیر به نفع متهم ایجاب می کند مصادیق ارتباط نامشروع مادون زنا، همان مصادیق تمثیلی تقبیل، مضاجعه و امثالها مقرّر در ماده مرقوم باشد و این نظریات در جای خود قابل بحث و مداقه هستند، منطوق رأی شماره ۹۳۰۹۹۷۰۹۰۹۳۰۰۳۲۴ مورخه ۹۳/۷/۲۸ شعبه ۲۹ دیوان عالی کشور دلالت ندارد بر اینکه صرف ارسال پیامک غیراخلاقی میان زن و مرد نامحرم مصداق ارتکاب فعل حرام نباشد بلکه از منظر شعبه ۲۹ دیوان عالی کشور، آنچه که موجبات نقض دادنامه شماره ۵۴۰۰۰۳۷ دادگاه کیفری استان را فراهم نموده است، عدم انطباق موضوع یعنی ارتکاب فعل حرام ناشی از رد و بدل کردن پیامک بین زن و مرد نامحرم، با مصادیق ماده ۶۳۸ قانون مجازات اسلامی-کتاب پنجم تعزیرات مصوّب ۱۳۷۵ است. سطور اخیر رأی شعبه ۲۹ دیوان عالی کشور مؤید این مطلب است، در رأی مذکور آمده است: «…بنابراین ما نحن فیه که صرف رد و بدل نمودن پیامک و بصورت مخفیانه بوده است از مصادیق ماده فوق خارج می باشد و تعیین مجازات وجاهت ندارد. لذا استناد دادگاه محترم به ماده ۶۳۸ قانون مجازات اسلامی صحیح و قانونی نبوده و پرونده از این حیث ناقص می باشد…»
علیهذا مستفاد از رأی شعبه ۲۹ دیوان عالی کشور آن است که، صرف ارسال پیامک غیراخلاقی میان زن و مرد نامحرم از مصادیق ماده ۶۳۸ قانون پیش گفته نیست ولی اینکه صرف رد و بدل کردن پیامک غیراخلاقی میان زن و مرد نامحرم آیا از مصادیق ارتکاب فعل حرام و ارتباط نامشروع غیر زنا مقرّر در ماده ۶۳۷ قانون مزبور هست یا خیر، رأی صادره در این خصوص ساکت است.
