نقد رأی وحدت رویه شماره ۷۴۱ مورخ 1394/3/26 هیأت عمومی دیوان عالی کشور در حضور قاضی مشاور زن در مواردی که دادگاه های عمومی حقوقی به علت عدم تشکیل دادگاه های خانواده به دعاوی خانوادگی رسیدگی می کنند، قانوناً ضرورت ندارد
هیأت عمومی دیوان عالی کشور در رأی وحدت رویه شماره ۷۴۱ مورخ ۶/۳/۱۳۹۴ خود در خصوص این که آیا جلب نظر قاضی مشاور زن از سوی دادگاهی که به جانشینی از دادگاه خانواده به امور و دعاوی خانودگی رسیدگی می کند، ضروری است یا خیر چنین اعلام نظر نموده است:
«نظر به اینکه تبصره ۱ ماده ۱ قانون حمایت خانواده مصوب ۱/۱۲/۱۳۹۱ مقرر داشته: «در حوزه قضایی شهرستان هایی که دادگاه خانواده تشکیل نشده است دادگاه عمومی حقوقی مستقر در آن حوزه با رعایت تشریفات مربوط و مقررات این قانون به امور و دعاوی خانوادگی رسیدگی می کند.» و با عنایت به اینکه در ترکیب دادگاه های عمومی حقوقی با توجه به بند الف ماده ۱۴ (اصلاحی ۲۸/۷/۱۳۸۱) قانون تشکیل دادگاه های عمـومی و انقلاب مشاور پیش بینی نشده است، بنابراین در مواردی که این دادگاه ها به علت عدم تشکیل دادگاه های خانواده به امور و دعاوی خانوادگی رسیدگی می کنند حضور قاضی مشاور زن در دادگاه قانوناً ضرورت ندارد، بر این اساس رأی شعبه دوازدهم دیوان عالی کشور که با این نظر انطباق دارد به اکثریت آراء صحیح و قانونی تشخیص می گردد. این رأی طبق ماده ۲۷۰ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری در موارد مشابه برای شعب دیوان عالی کشور و دادگاه ها لازم الاتباع است.»
به اعتقاد ما، رأی فوق مغایر نص صریح مواد یک و دو قانون حمایت خانواده بوده و از چند منظر قابل نقد است.
شکی نیست که قانون آیین دادرسی اعم از حقوقی و کیفری جزء قوانین شکلی محسوب و در زمره قوانین آمره بوده و قهراً رعایت آن الزامی است به نحوی که نقض آن حسب مورد موجب بی اعتیاری تصمیم قضایی خواهد بود.
یکی از قوانین شکلی، قانون حمايت خانواده مصوب 1 اسفند 1391 مجلس شوراي اسلامي است. این قانون، به صراحت بند 10 ماده 58 آن، ناسخ ماده واحده «قانون اختصاص تعدادی از دادگاههای موجود به دادگاههای موضوع اصل بیست و یکم ۲۱ قانون اساسی مصوب ۸/۵/۱۳۷۶» می باشد.[*]
به موجب این قانون، تعدادی از دادگاههای عمومی به عنوان دادگاههای اختصاصی برای رسیدگی به دعاوی خانوادگی مصرح در این قانون تعیین شده بودند.
در قبل از تصویب این قانون، دادگاههای عمومی حقوقی به دعاوی خانوادگی نیز رسیدگی می کردند اما با تشکیل دادگاه خانواده این اختیار از دادگاههای عمومی سلب شد. در بند ب ماده 14 قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب 28/7/1381 آمده بود: دادگاههاي خانواده حتي المقدور با حضور مشاور قضايي زن كه داراي پايه قضايي است، اقدام به رسيدگي نموده و نظر مشورتي آنان قبل از صدور حكم توسط رييس دادگاه اخذخواهد شد.
چنانچه به زمان تصویب قانون فوق دقت شود، مشخص می گردد که تاریخ وضع این قانون مؤخر بر قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب 28/7/1381 است. همچنین حکم تبصره 3 ماده واحده قانون اختصاص تعدادى از دادگاههاى موجود بهدادگاههاى موضوع اصل 21 قانون اساسى (دادگاه خانواده) مصوب 8/5/1386 عبارت آخری بند ب ماده 14 قانون اصلاح فوق است. در تبصره 3 ماده واحده آمده بود: «هر دادگاه خانواده حتى المقدور با حضور مشاور قضايى زن، شروع بهرسيدگى نموده و احكام پس از مشاوره با مشاوران قضايى زن صادر خواهدشد.»
به این ترتیب حضور و شرکت مشاور قضایی زن –که در قانون حمایت خانواده 1391 به قاضی مشاور زن تغییر یافته است- در صورت امکان، بوده است به عبارت دیگر عدم حضور آن، خللی به تصمیم قضایی وارد نمی کرد. کلمه حتی المقدور در فرهنگ لغت و لسان حقوقی در صورت امکان است نه الزاماً. اما بنابه اهمیت اموری که در حفظ کیان خانواده نقش داشته و این که رسیدگی های تخصصی تر با جلب نظر متخصیصن امور که رویگرد جدید قانونگذار است، صورت گیرد، قانونگذار قانون حمایت خانواده مصوب 1 اسفند 1391 مجلس شورای اسلامی را وضع نمود. در ماده یک این قانون می خوانیم:
ماده۱ـ به منظور رسیدگی به امور و دعاوی خانوادگی، قوه قضائیه موظف است ظرف سه سال از تاریخ تصویب این قانون در کلیه حوزه های قضائی شهرستان به تعداد کافی شعبه دادگاه خانواده تشکیل دهد. تشکیل این دادگاه در حوزه های قضائی بخش به تناسب امکانات به تشخیص رئیس قوه قضائیه موکول است.
تبصره۱ـ از زمان اجرای این قانون در حوزه قضائی شهرستانهایی که دادگاه خانواده تشکیل نشده است تا زمان تشکیل آن، دادگاه عمومی حقوقی مستقر در آن حوزه با رعایت تشریفات مربوط و مقررات این قانون به امور و دعاوی خانوادگی رسیدگی می کند.
تبصره۲ـ در حوزه قضائی بخشهایی که دادگاه خانواده تشکیل نشده است، دادگاه مستقر در آن حوزه با رعایت تشریفات مربوط و مقررات این قانون به کلیه امور و دعاوی خانوادگی رسیدگی می کند، مگر دعاوی راجع به اصل نکاح و انحلال آن که در دادگاه خانواده نزدیکترین حوزه قضائی رسیدگی می شود.
و در ماده 2 این قانون آمده:
ماده۲ـ دادگاه خانواده با حضور رئیس یا دادرس علی البدل و قاضی مشاور زن تشکیل می گردد. قاضی مشاور باید ظرف سه روز از ختم دادرسی به طور مکتوب و مستدل در مورد موضوع دعوی اظهارنظر و مراتب را در پرونده درج کند. قاضی انشاء کننده رأی باید در دادنامه به نظر قاضی مشاور اشاره و چنانچه با نظر وی مخالف باشد با ذکر دلیل نظریه وی را رد کند.
تبصره ـ قوه قضائیه موظف است حداکثر ظرف پنج سال به تأمین قاضی مشاور زن برای کلیه دادگاههای خانواده اقدام کند و در این مدت می تواند از قاضی مشاور مرد که واجد شرایط تصدی دادگاه خانواده باشد استفاده کند.
با تدقیق در این مواد مشخص می شود:
اولاً: دادگاهی خاصی صرفاً برای امور و دعاوی خانوادگی تشکیل می شود. به عبارت دیگر، این ماهیت امور و نوع دعاوی مرتبط با امور خانواده است که سبب ایجاد چنین دادگاه خاص شده است. به همین دلیل ترکیب اعضای این دادگاه متفاوت از دیگر دادگاه ها بوده و باید الزاماً با حضور قاضی مشاور زن باشد. نظیر این نوع الزام را در جرائم سیاسی و مطبوعاتی داریم که قانونگذار به جهت نوع و ماهیت امور و دعاوی آن که از نوع سیاسی و مطبوعاتی است هیأت منصفه را مقرر کرده است. ماده 305 قانون آيين دادرسي کيفري مصوب 04/12/1392 کميسيون قضايي و حقوقي مجلس شوراي اسلامي مقرر می دارد «به جرائم سياسي و مطبوعاتي با رعايت ماده (352) اين قانون به طور علني در دادگاه کيفري يک مرکز استان محل وقوع جرم با حضور هيأت منصفه رسيدگي مي شود.» یا برای رسیدگی به جرائم اطفال باید پرونده شخصیت تشکیل شود، ماده 286 (اصلاحي 5/3/1394) قانون آيين دادرسي کيفري مصوب 4/12/1392 کميسيون قضايي و حقوقي مجلس شوراي اسلامي در این رابطه مقرر می دارد: «علاوه بر موارد مذکور در ماده (203) اين قانون، در جرائم تعزيري درجه پنج و شش نيز، تشکيل پرونده شخصيت در مورد اطفال و نوجوانان توسط دادسرا يا دادگاه اطفال و نوجوانان الزامي است.»
بنابراین ناگفته پیدا است که هر دادگاهی هم که به جانشینی از دادگاه اصلی بخواهد به این امور رسیدگی کند، باید تشریفات مقرر حاکم بر این امور را رعایت کند. به عبارت آخری این تشریفات قائم به امور در حال رسیدگی است نه دادگاهی که در حال رسیدگی به آن است.
ثانیاً: با نسخ «قانون اختصاص تعدادى از دادگاههاى موجود بهدادگاههاى موضوع اصل 21 قانون اساسى (دادگاه خانواده) مصوب 8/5/1386» و از جمله تبصره 3 آن، بند ب ماده 14 قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب 28/7/1381 نیز نسخ گردید. چه آن که در آنجا قید «حتی المقدور» وجود داشت اما در قانون جدید، قید «الزامی» آمده است. اطلاق این قید شامل دادگاه خانواده و هر دادگاه جانشین آن است اعم از این در حوزه قضایی شهرستان یا بخش باشد.
ثالثاً: در زمانی که ما قایل باشیم قانون فوق ناظر به ماهیت امور و نوع دعاوی است، دیگر تفاوتی نخواهد کرد که دادگاه خانواده در حال رسیدگی به آن امور است یا دادگاه جانشین این دادگاه، مهم آیین دادرسی حاکم این امور است که باید رعایت شود.
رابعاً: اگر به تمامی پرونده هایی که در هیأت عمومی و منتهی به رأی وحدت رویه شده دقت شود ملاحظه می گردد که مربوط به بعد از وضع قانون حمایت خانواده است. بنابراین از حیث زمان رسیدگی هم در زمان حکومت قوانین فوق نیست.
خامساً: در ماده 14 قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب 28/7/1381 سه ترکیب برای سه نوع دادگاه تعیین شده است که عبارتند از دادگاههاي عمومي حقوقي، دادگاههاي خانواده و دادگاههاي عمومي جزايي و انقلاب:
الف – دادگاههاي عمومي حقوقي با حضور رييس دادگاه و يا دادرس علي البدل تشكيل مي شود و تمام اقدامات و تحقيقات به وسيله رييس دادگاه يادادرس علي البدل وفق قانون آيين دادرسي مربوط ( ۲۹۵ ) انجام مي گردد و اتخاذ تصميم قضايي وانشاي راي با قاضي دادگاه است .
ب – دادگاههاي خانواده ( ۲۹۶ ) حتي المقدور با حضور مشاور قضايي زن كه داراي پايه قضايي است اقدام به رسيدگي نموده و نظر مشورتي آنان قبل از صدور حكم توسط رييس دادگاه اخذخواهد شد .
ج – در صورتی قایل به نسخ فوق نشویم، بازهم نظر هیأت قاب نقد است زیرا دادگاههاي عمومي جزايي و انقلاب با حضور رييس دادگاه يا دادرس علي البدل و دادستان يا معاون او يا يكي از دادياران به تعيين دادستان تشكيل مي گردد و فقط به جرائم مندرج در كيفرخواست وفق قانون آيين دادرسي مربوط رسيدگي مي نمايد و انشاي راي پس از استماع نظريات و مدافعات دادستان يا نماينده او وفق قانون برعهده قاضي دادگاه است.
بنابه مراتب، هر یک از دادگاهای فوق وقتی به امور و دعاوی متناسب با آیین خود می پردازند، الزاماً تابع همان آیین و تشریفات مقرره همان امور خواهند بود.
با توجه نص تبصره 2 ماده قانون اختصاص تعدادى از دادگاههاى موجود بهدادگاههاى موضوع اصل 21 قانون اساسى (دادگاه خانواده) مصوب 8/5/1386 که مقرر می دارد: «در حوزههاى قضائى بخش، دادگاه عمومى بخش قائممقام دادگاه خانواده خواهدبود.» و ترکیب دادگاه خانواده و هر دادگاه جانشین این دادگاه باید مطابق بند ب ماده 14 پیش گفته باشد، مشخص نیست که چرا هیأت عمومی دیوان عالی کشور بر خلاف نص فوق، اعتقاد دارد که ترکیب اعضاء دادگاه باید برابر بند الف ماده 14 باشد؟
این برداشت هم از جهت نسخ بند ب و قانون حمایت خانواده و هم از جهت مغایریت با فلسفه وضع و اختصاص دادگاه خانواده برای امور خانوادگی صحیح نیست. نباید به صرف این که چون دادگاه عمومی به امور خانوادگی رسیدگی می کند، این دادگاه را مبری از تشریفات مقرر قانونی ناظر به رسیدگی به این امور که جنبه آمره نیز دارد، دانست.
ناگفته پیداست که چتانچه دادگاه عمومی حقوقی به امور خانوادگی می پردازد، باید تابع آیین این امور باشد که از جمله آن مشاور زن است. عقیده ای که شعبه بیست و یکم بخوبی با استدلال به آن، رأی را نقض نمود.
زیرنویس:
[*]– قانون اختصاص تعدادى از دادگاههاى موجود به دادگاههاى موضوع اصل 21 قانون اساسى (دادگاه خانواده) مصوب 8/5/1386:
ماده واحده- رئيس قوه قضائيه مكلف است ظرف مدت سه ماه در حوزه هاى قضائى شهرستانها به تناسب جمعيت آن حوزه حداقل يك شعبه از شعب دادگاههاى عمومى را براى رسيدگى به دعاوى خانواده اختصاص دهد، پس از تخصيص اين شعب، دادگاههاى عمومى حق رسيدگى به دعاوى مربوط به اين دادگاهها را نخواهند داشت.صلاحيت دادگاه خانواده عبارتست از رسيدگى به دعاوى مربوط به:
1- نكاح موقت و دائم.
2- طلاق و فسخ نكاح و بذل مدت و انقضاى مدت.
3- مهريه.
4- جهيزيه.
5- اجرةالمثل و نحله ايام زوجيت.
6- نفقه معوقه و جاريه زوجه و اقرباى واجب النفقه.
7- حضانت و ملاقات اطفال.
8- نسب.
9- نشوز و تمكين.
10- نصب قيم و ناظر و ضم امين و عزل آنها.
11- حكم رشد.
12- ازدواج مجدد.
13- شرايط ضمن عقد.
تبصره 1- قضات دادگاههاى خانواده بايد متأهل و باسابقه حداقل چهارسال كار قضائى باشند.
تبصره 2- در حوزههاى قضائى بخش، دادگاه عمومى بخش قائم مقام دادگاه خانواده خواهدبود.
تبصره 3- هر دادگاه خانواده حتیالمقدور با حضور مشاور قضايى زن، شروع به رسيدگى نموده و احكام پساز مشاوره با مشاوران قضايى زن صادر خواهدشد.
قانون فوق مشتمل بر ماده واحده و سه تبصره در جلسه علنى روز چهارشنبه مورخ هشتم مردادماه يكهزار و سيصد و هفتاد و شش مجلس شوراى اسلامى تصويب و درتاريخ 1376/5/19 به تأييد شوراى نگهبان رسيده است.
رئيس مجلس شوراى اسلامى – على اكبر ناطق نورى
